Les espions et agents secrets occupent une place particulière dans l’imaginaire collectif. Pourtant, lorsqu’on s’intéresse au droit, la question est moins celle du personnage de l’espion que celle du renseignement, des pouvoirs de l’État, du secret de la défense nationale et des garanties accordées aux citoyens.
Dans les sources juridiques étudiées, l’« espion » n’apparaît pas comme une catégorie juridique autonome. Le droit encadre surtout les activités de renseignement, les obligations applicables aux agents publics, les techniques susceptibles de porter atteinte à la vie privée ainsi que les institutions chargées de contrôler leur utilisation.
Le renseignement, une mission liée à la défense et à la sécurité nationale
Le renseignement fait partie des domaines relevant de la politique de défense et de sécurité nationale.
Cette politique est notamment coordonnée au sein du Conseil de défense et de sécurité nationale (CDSN), organe collégial placé sous la présidence du président de la République. Le CDSN traite de nombreuses questions stratégiques comme la programmation militaire, la dissuasion, les opérations extérieures, la lutte contre le terrorisme ou encore le renseignement.
Le renseignement est donc envisagé comme un véritable instrument de la sécurité nationale. Il ne fonctionne cependant pas indépendamment de toute organisation institutionnelle : ses orientations sont déterminées au plus haut niveau de l’État.
Le CDSN peut notamment se réunir dans une formation spécialisée consacrée au renseignement : le Conseil national du renseignement. Celui-ci rassemble notamment le président de la République, le Premier ministre, certains ministres, les directeurs des services spécialisés de renseignement ainsi que le coordonnateur national du renseignement et de la lutte contre le terrorisme.
Son rôle consiste à définir les orientations stratégiques et les priorités en matière de renseignement et à planifier les moyens humains et techniques nécessaires aux services spécialisés.
Les activités de renseignement sont couvertes par le secret
Une caractéristique essentielle du renseignement réside dans sa confidentialité.
Les réunions du Conseil de défense et de sécurité nationale sont ainsi confidentielles. Cette confidentialité est directement liée au régime du secret de la défense nationale.
Les renseignements, procédés, objets, documents, données informatisées ou fichiers intéressant la défense nationale peuvent présenter un caractère secret. Les comptes rendus du CDSN peuvent ainsi être classifiés afin de protéger ces informations.
Le fonctionnement des services de renseignement repose donc nécessairement sur une limitation de la circulation de certaines informations sensibles. Cette protection ne signifie toutefois pas que les agents disposeraient d’une liberté totale : lorsqu’ils relèvent de la fonction publique, ils sont eux-mêmes soumis à plusieurs obligations professionnelles.
Quelles obligations s’imposent à un agent public travaillant dans le renseignement ?
Lorsqu’un agent relève de la fonction publique, son activité s’inscrit dans le cadre général des devoirs imposés aux fonctionnaires et aux agents contractuels.
Il doit tout d’abord effectuer les tâches qui lui sont confiées et respecter le principe d’obéissance hiérarchique. Un fonctionnaire doit normalement se conformer aux ordres de ses supérieurs.
Cette obligation connaît néanmoins une limite importante : l’agent ne doit pas exécuter un ordre lorsque celui-ci est manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public.
Les agents publics sont également soumis à des obligations de dignité, d’impartialité, de probité et de neutralité. Ils ne doivent notamment pas utiliser leurs fonctions afin d’en tirer un avantage personnel et doivent prévenir les situations de conflit d’intérêts.
Dans le domaine du renseignement, deux obligations apparaissent particulièrement importantes : le secret professionnel et la discrétion professionnelle.
Les agents publics doivent conserver le secret dans les conditions prévues par le droit et faire preuve de discrétion concernant les faits, informations ou documents dont ils ont connaissance à l’occasion de leurs fonctions.
Autrement dit, le caractère secret d’une mission ne supprime pas les obligations juridiques de l’agent : il renforce au contraire l’importance de la confidentialité professionnelle.
Un espion peut-il surveiller librement une personne ?
Non. Les pratiques de surveillance rencontrent une limite fondamentale : le droit au respect de la vie privée.
Même si ce droit n’est pas expressément formulé comme tel dans la Constitution, le Conseil constitutionnel lui a reconnu une valeur constitutionnelle. Il l’a notamment rattaché aux droits naturels et imprescriptibles de l’Homme mentionnés à l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.
Depuis une décision du 16 septembre 2010, le droit au respect de la vie privée peut également être invoqué dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC).
Cette protection concerne notamment le domicile, l’intimité, le secret professionnel ou médical et le droit à l’image. Elle impose surtout des limites à certaines pratiques d’enquête ou d’espionnage, parmi lesquelles figurent les écoutes téléphoniques.
Les écoutes téléphoniques sont-elles autorisées ?
Les écoutes téléphoniques ne sont pas interdites dans tous les cas, mais elles sont réglementées.
Il faut distinguer deux situations.
Les écoutes judiciaires, réalisées dans le cadre d’une enquête portant sur une infraction, doivent être effectuées sous le contrôle d’un juge d’instruction.
Les écoutes administratives, destinées notamment à protéger la sécurité du territoire ou à prévenir le terrorisme, relèvent d’un autre cadre. Leur contrôle a été progressivement renforcé.
La loi du 10 juillet 1991 avait ainsi créé la Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité (CNCIS) afin de contrôler leur nombre et leur motivation.
Depuis 2015, cette institution a été remplacée par la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR).
La CNCTR constitue aujourd’hui une autorité administrative indépendante. Son existence illustre une idée essentielle : même lorsque des techniques de renseignement sont utilisées pour protéger la sécurité nationale, elles font l’objet d’un mécanisme institutionnel de contrôle.
Qui contrôle les techniques de renseignement ?
Le contrôle du renseignement ne dépend pas d’une seule institution.
La CNCTR appartient à la catégorie des autorités administratives indépendantes. Elle intervient dans le contrôle des techniques de renseignement.
La liste des autorités administratives indépendantes comprend également la Commission du secret de la défense nationale ainsi que la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL).
Cette dernière joue un rôle particulièrement important face au développement des fichiers et des outils numériques. La loi du 6 janvier 1978 a créé la CNIL afin de prévenir les risques que les fichiers informatiques peuvent faire peser sur les libertés et la vie privée.
Depuis le 25 mai 2018, le Règlement général sur la protection des données (RGPD) constitue également un cadre juridique majeur pour la protection des données personnelles des citoyens européens.
Renseignement et numérique ne signifient donc pas disparition de toute protection juridique des données.
Le juge peut-il contrôler les activités de renseignement ?
Le renseignement peut également faire l’objet d’un contrôle juridictionnel.
Le Conseil d’État, juridiction suprême de l’ordre administratif, est compétent pour certains litiges en premier et dernier ressort. Cela signifie qu’il statue directement sur le litige et que sa décision ne peut ensuite faire l’objet d’un autre recours juridictionnel.
Parmi les contentieux qui relèvent directement de sa compétence figurent les requêtes concernant la mise en œuvre des techniques de renseignement.
Ce point est essentiel pour comprendre l’encadrement juridique des activités de renseignement : l’existence d’informations classifiées ou de techniques secrètes n’exclut pas tout contrôle du juge administratif.
Le secret nécessaire à la sécurité nationale coexiste ainsi avec des mécanismes de contrôle juridictionnel.
Secret d’État et vie privée : un équilibre au cœur du droit du renseignement
Les agents secrets ne se trouvent donc pas dans un espace situé en dehors du droit.
D’un côté, l’État doit pouvoir organiser le renseignement, déterminer des priorités stratégiques et protéger certaines informations au titre du secret de la défense nationale. Le Conseil de défense et de sécurité nationale et le Conseil national du renseignement jouent notamment un rôle majeur dans cette organisation.
De l’autre, les activités de surveillance peuvent porter atteinte à des droits fondamentaux, en particulier au respect de la vie privée. C’est pourquoi certaines techniques sont réglementées et placées sous le contrôle d’institutions comme la CNCTR, tandis que le Conseil d’État peut être saisi de requêtes relatives à leur mise en œuvre.
Lorsqu’ils relèvent de la fonction publique, les agents sont en outre soumis à des obligations de secret, de discrétion, de probité, de neutralité et d’obéissance hiérarchique, cette dernière cessant notamment lorsqu’un ordre est manifestement illégal et compromet gravement un intérêt public.
Espions et agents secrets : des activités secrètes, mais juridiquement encadrées
L’image de l’agent secret totalement libre de ses actes correspond donc mal au cadre institutionnel présenté par le droit.
Le renseignement français s’inscrit dans une politique de défense et de sécurité nationale organisée au sommet de l’État. Ses activités peuvent nécessiter le secret et l’utilisation de techniques de surveillance, mais elles rencontrent plusieurs limites : protection de la vie privée, obligations des agents publics, contrôle d’autorités indépendantes et intervention du juge administratif.
Le véritable enjeu juridique n’est donc pas de savoir si un agent peut agir secrètement, mais dans quelles conditions le secret et les techniques de renseignement peuvent être conciliés avec l’État de droit et la protection des libertés.
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