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Le référé précontractuel est une procédure permettant de contester une procédure de passation avant la conclusion d’un marché public. Selon la nature du contrat en cause, cette procédure relève soit du juge administratif, soit du juge judiciaire.
Lorsque le contrat présente un caractère administratif, le contentieux du référé précontractuel appartient au juge administratif. À l’inverse, lorsqu’il s’agit d’un contrat de droit privé, la compétence revient en principe au juge judiciaire.
La difficulté apparaît notamment lorsqu’un marché est passé par un groupement de commandes réunissant à la fois des personnes publiques et des personnes privées.
Le fonctionnement d’un groupement de commandes
Un groupement de commandes permet à plusieurs acheteurs de mettre en commun une même procédure de passation afin de répondre à leurs besoins.
Dans l’affaire jugée par le Tribunal des conflits le 10 janvier 2022, la procédure concernait un accord-cadre à bons de commande passé par le coordonnateur d’un groupement réunissant plusieurs acheteurs.
Chaque membre du groupement avait vocation à conclure ensuite un ou plusieurs contrats. Or ces contrats peuvent être administratifs ou privés selon la nature du membre qui passait la commande.
Cette situation soulevait donc une difficulté particulière : il n’était pas possible qu’une même procédure de passation relève simultanément de deux juges du référé précontractuel différents.
La compétence du juge administratif en présence d’une personne publique
Pour résoudre cette difficulté, le Tribunal des conflits s’appuie sur l’existence d’une compétence légale du juge administratif pour les marchés passés par des personnes publiques en application du Code de la commande publique.
L’article L. 6 du Code de la commande publique permet en effet de qualifier d’administratifs les contrats relevant de cette catégorie.
Lorsque le groupement de commandes comprend au moins une personne publique et que la procédure permet à chacun de ses membres de conclure ensuite plusieurs marchés, au moins l’un de ces contrats est susceptible d’être administratif.
Dans cette situation, le juge administratif est compétent pour connaître du référé précontractuel portant sur l’ensemble de la procédure.
L’affaire du groupement entre la RATP et SNCF Mobilités
Dans l’affaire examinée, la RATP, agissant comme coordonnateur d’un groupement de commandes constitué avec SNCF Mobilités, avait engagé une procédure négociée avec mise en concurrence préalable.
Cette procédure portait sur un accord-cadre à bons de commande relatif à l’étude et à la fourniture de matériels roulants destinés à une ligne du RER.
Un candidat évincé avait saisi le juge des référés précontractuels du tribunal judiciaire, qui s’était déclaré compétent.
Saisie d’un pourvoi, la Cour de cassation avait estimé que la question soulevait une difficulté sérieuse et avait saisi le Tribunal des conflits.
La solution retenue par le Tribunal des conflits
Le Tribunal des conflits reconnaît finalement la compétence de la juridiction administrative.
Le groupement avait été créé afin de permettre à chacun de ses membres de conclure plusieurs contrats. Or la RATP étant un établissement public, les marchés qu’elle était susceptible de conclure dans ce cadre avaient nécessairement la nature de contrats administratifs.
Cette seule circonstance suffit à attribuer au juge administratif la compétence pour examiner la procédure de passation dans son ensemble.
Ainsi, lorsqu’un groupement de commandes comprend une personne publique susceptible de conclure un contrat administratif, le référé précontractuel relève du juge administratif.
La distinction entre le contentieux avant et après la conclusion du contrat
La compétence du juge administratif pour le référé précontractuel ne signifie toutefois pas que tous les litiges futurs relèvent nécessairement de la juridiction administrative.
Après la conclusion des contrats, certains marchés peuvent conserver une nature privée, notamment lorsqu’ils sont passés par un membre du groupement soumis au droit privé.
Dans ce cas, les litiges relatifs à ces contrats pourront relever du juge judiciaire.
Il faut donc distinguer le contentieux de la procédure de passation, qui peut relever globalement du juge administratif, et les litiges postérieurs à la conclusion des contrats, dont la compétence dépendra de la nature de chaque contrat.
Le cas particulier d’un contrat unique conclu pour plusieurs entités
La solution est différente lorsqu’il ne s’agit pas de plusieurs contrats conclus par les membres d’un groupement, mais d’un contrat unique passé par une entité pour son compte et pour celui de plusieurs autres personnes.
Dans cette hypothèse, le Tribunal des conflits prend en considération la nature des besoins auxquels le contrat doit principalement répondre.
Dans une décision du 13 septembre 2021, il avait ainsi retenu la compétence du juge administratif parce que l’accord-cadre devait répondre principalement aux besoins de SNCF Réseau, dont les contrats passés en application du Code de la commande publique sont des contrats administratifs.
À l’inverse, si les besoins principaux avaient été ceux d’entités de droit privé, la compétence aurait relevé du juge judiciaire.
Une compétence déterminée par la nature potentielle du contrat
La décision du Tribunal des conflits montre ainsi que la détermination du juge compétent dépend étroitement de la nature juridique du marché susceptible d’être conclu.
Dans le cadre d’un groupement de commandes, la présence d’une personne publique susceptible de conclure un contrat administratif suffit à entraîner la compétence du juge administratif pour connaître du référé précontractuel portant sur la procédure commune.
En revanche, lorsqu’un contrat unique est conclu pour plusieurs entités, la compétence est déterminée en fonction des besoins principalement satisfaits par le contrat.
Un cadre juridique au service de la cohérence du contentieux
Le droit de la commande publique cherche ainsi à garantir une répartition cohérente des compétences entre juridictions administratives et judiciaires.
Le Tribunal des conflits évite qu’une même procédure de passation soit soumise simultanément à deux juges différents, ce qui garantit une plus grande sécurité juridique aux acheteurs comme aux candidats.
Ainsi, lorsqu’un groupement de commandes comprend une personne publique et que la procédure peut conduire à la conclusion d’au moins un contrat administratif, le juge administratif est compétent pour connaître du référé précontractuel, même si certains contrats conclus ultérieurement peuvent relever du droit privé.
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