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L’intérêt lésé permet à un tiers à un contrat administratif de contester sa validité lorsqu’il démontre que la passation ou les clauses du contrat portent atteinte à ses intérêts de manière suffisamment directe et certaine.
Dans un arrêt du 14 octobre 2015, le Conseil d’État a reconnu pour la première fois qu’un sous-traitant pouvait agir devant le juge administratif contre un marché public, alors même qu’il n’avait pas directement participé à l’appel d’offres.
Cette solution s’inscrit dans l’évolution du contentieux de la commande publique, marquée par un élargissement progressif de l’accès au juge au profit des candidats évincés puis des tiers.
L’évolution du recours contre les contrats administratifs
Pendant longtemps, les possibilités de contester la validité d’un contrat administratif étaient relativement limitées.
Le Conseil d’État a d’abord élargi l’accès au juge au profit des candidats évincés, notamment avec l’arrêt Société Tropic travaux signalisation du 16 juillet 2007.
Il a ensuite ouvert plus largement le recours aux tiers avec l’arrêt Département de Tarn-et-Garonne du 4 avril 2014. Depuis cette décision, un tiers peut contester la validité d’un contrat lorsqu’il est susceptible d’être lésé dans ses intérêts de manière directe et certaine par sa passation ou par certaines de ses clauses.
La reconnaissance d’un droit au recours pour le sous-traitant
L’arrêt du 14 octobre 2015, Région de la Réunion contre Société Pyxise, applique cette jurisprudence au cas particulier d’un sous-traitant.
Dans cette affaire, un marché public avait été conclu par la région de La Réunion pour le développement d’une solution de Wifi. La société Pyxise n’avait pas elle-même présenté d’offre, mais elle devait intervenir comme sous-traitante au sein d’un groupement dont l’offre avait été rejetée.
Elle a alors décidé de contester l’attribution du marché en invoquant notamment des irrégularités relatives aux règles de publicité et aux délais de réponse.
La condition d’un intérêt direct et certain
Le Conseil d’État admet que la qualité de sous-traitant peut permettre d’agir, mais il précise que cette qualité ne suffit pas à elle seule.
Tous les sous-traitants ne sont donc pas automatiquement recevables à contester un contrat. Il faut démontrer que le marché porte atteinte à leurs intérêts de manière suffisamment directe et certaine.
Dans l’affaire en cause, le Conseil d’État relève que l’offre du groupement reposait sur la technologie de la société Pyxise. Ce lien particulier entre le sous-traitant et le marché permettait donc de caractériser un intérêt lésé suffisamment direct.
La perte d’un client comme intérêt susceptible d’être lésé
L’arrêt admet ainsi qu’un préjudice économique indirectement lié à l’attribution du marché peut être pris en compte.
Même si la société Pyxise n’avait pas participé directement à l’élaboration de l’offre, sa technologie devait être utilisée dans l’exécution du marché si le groupement avait été retenu.
La perte de cette opportunité commerciale pouvait donc constituer un intérêt lésé suffisamment important pour lui permettre d’accéder au juge.
Cette solution renforce ainsi l’ouverture du contentieux contractuel aux tiers, à condition que leur lien avec le contrat soit suffisamment concret.
Le recours en référé contre l’exécution du marché
La société Pyxise avait saisi le juge des référés sur le fondement de l’article L. 521-1 du Code de justice administrative.
Elle demandait la suspension de l’exécution du marché, en invoquant notamment des manquements aux règles applicables à la commande publique.
Le juge des référés avait accueilli sa demande, ce qui avait conduit la région de La Réunion à former un pourvoi devant le Conseil d’État.
La question de la recevabilité du recours devait toutefois être examinée avant même d’apprécier les irrégularités invoquées sur le fond.
Les règles de publicité et de mise en concurrence
Sur le fond, la société invoquait notamment l’absence de publication au Journal officiel de l’Union européenne.
Or la publicité joue un rôle essentiel dans les marchés publics, car elle participe au respect des principes de transparence et de mise en concurrence.
La source rappelle notamment que ces exigences trouvent un fondement important dans la jurisprudence Telaustria du 7 décembre 2000.
La société soutenait également que le délai de réponse n’avait pas été respecté, alors que celui-ci contribue au respect du principe d’égalité de traitement entre les candidats.
Une appréciation restrictive des irrégularités invoquées
Malgré la reconnaissance de la recevabilité du sous-traitant, le Conseil d’État adopte une position plus restrictive sur le fond du litige.
Il considère notamment que l’absence de publication au Journal officiel de l’Union européenne ne suffit pas, dans le cadre de cette procédure d’urgence, à caractériser un doute sérieux sur la légalité du marché.
De même, les irrégularités invoquées concernant les délais ne sont pas considérées comme suffisamment graves pour justifier la suspension du contrat à ce stade.
L’arrêt montre ainsi que l’élargissement de l’accès au juge ne signifie pas nécessairement que les irrégularités invoquées conduiront à remettre en cause le marché.
Un élargissement du contentieux de la commande publique
La décision du 14 octobre 2015 marque une étape importante dans l’évolution du contentieux des marchés publics.
En reconnaissant qu’un sous-traitant peut disposer d’un intérêt lésé direct et certain, le Conseil d’État confirme que l’accès au juge administratif ne se limite plus aux seuls candidats ayant directement participé à la procédure de passation.
Cependant, le sous-traitant doit démontrer l’existence d’un lien suffisamment étroit entre ses intérêts propres et le contrat contesté.
Ainsi, la qualité de sous-traitant ne suffit pas à elle seule : c’est l’existence d’un préjudice suffisamment direct et certain qui permet d’établir la recevabilité du recours.
Un recours au service de l’effectivité du contrôle des marchés publics
L’ouverture du recours aux sous-traitants participe au renforcement du contrôle juridictionnel des contrats administratifs.
Elle permet à certains tiers dont les intérêts sont directement affectés par un marché public de faire examiner la régularité de sa passation.
Toutefois, la décision rappelle également que l’accès au juge et le succès du recours sont deux questions distinctes. Même lorsqu’un sous-traitant est recevable à agir, il doit encore démontrer l’existence d’irrégularités suffisamment graves pour obtenir la suspension ou la remise en cause du contrat.
Ainsi, la jurisprudence relative à l’intérêt lésé du sous-traitant illustre l’équilibre recherché entre l’ouverture du contentieux aux tiers et la stabilité des marchés publics.
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