Qu'est-ce que l'ordre public international en matière de filiation ?
En droit international privé, une loi étrangère normalement désignée par la règle de conflit peut, dans certains cas, être écartée par le juge français lorsqu'elle heurte les valeurs fondamentales de notre système juridique. C'est le mécanisme de l'exception d'ordre public international.
En matière de filiation, la question se pose avec une acuité particulière : que faire lorsque la loi personnelle de la mère, seule applicable en principe, ne reconnaît pas la filiation établie hors mariage ? Faut-il appliquer cette loi étrangère au risque de priver un enfant du droit de voir établir sa filiation paternelle, ou l'écarter au profit de la loi française ?
Le principe posé par l'arrêt du 16 décembre 2020
Dans cette affaire, une femme de nationalité marocaine engageait, au nom de sa fille mineure, une action en recherche de paternité. Les juges du fond déclaraient l'action recevable et ordonnaient une expertise biologique, en écartant la loi marocaine pourtant applicable en vertu de l'article 311-14 du Code civil, qui soumet la filiation à la loi personnelle de la mère au jour de la naissance. Le prétendu père contestait cette décision, estimant que la loi marocaine, seule compétente, ne reconnaissant la filiation que dans le cadre du mariage, devait être appliquée sans être écartée.
La Cour de cassation rejette le pourvoi et pose un principe clair : une loi étrangère qui ne permet pas l'établissement d'une filiation hors mariage doit être écartée comme contraire à l'ordre public international dès lors qu'elle a pour effet de priver un enfant mineur du droit d'établir sa filiation. Toute législation étrangère rendant l'action en recherche de paternité irrecevable doit ainsi céder devant le droit reconnu à tout enfant de connaître et de voir établir sa filiation paternelle.
Une première étape : l'ordre public « alimentaire »
Pour mesurer la portée de cette décision, il faut revenir sur l'évolution jurisprudentielle qui l'a précédée. Dans un premier temps, la Cour de cassation avait adopté une position sévère à l'égard de l'enfant. Par un arrêt du 3 novembre 1988, elle jugeait que la loi étrangère prohibant l'établissement de la filiation naturelle n'était pas contraire à l'ordre public international, sauf si elle privait l'enfant des subsides nécessaires à son éducation.
Autrement dit, l'enfant se voyait refuser la possibilité d'établir sa filiation lorsque la loi étrangère l'interdisait, à condition seulement que le père prétendu verse une contribution alimentaire. Cette solution, confirmée peu après par l'affirmation de l'applicabilité d'office de l'article 311-14 du Code civil, liait strictement la filiation à la seule nationalité de la mère.
Une deuxième étape : l'ordre public de proximité
La Cour de cassation a ensuite assoupli sa position en introduisant un critère de rattachement de l'enfant à la France. Par un arrêt du 10 février 1993, elle a jugé que les lois étrangères prohibant l'établissement de la filiation naturelle ne sont pas, en principe, contraires à l'ordre public international, sauf lorsqu'elles privent un enfant né ou résidant habituellement en France du droit d'établir sa filiation.
Ce mécanisme, qualifié d'ordre public de proximité, subordonnait donc l'éviction de la loi étrangère à l'existence d'un lien entre l'enfant et le territoire français. À défaut d'un tel lien, la loi étrangère prohibitive continuait de s'appliquer, comme l'illustre un arrêt du 10 mai 2006 concernant un enfant sans lien personnel ni territorial avec la France.
Une troisième étape : l'avènement d'un ordre public « plein »
Par deux arrêts des 26 octobre 2011 et 27 septembre 2017, la Cour de cassation a franchi un nouveau cap en abandonnant le critère du rattachement à la France. Elle a affirmé que la seule constatation qu'une loi étrangère n'autorise pas l'action en recherche de paternité suffit à déclencher l'exception d'ordre public, quel que soit le lien de l'enfant avec la France. Ces décisions restaient toutefois fondées sur les circonstances propres à chaque espèce, sans énoncé d'un principe général, ce qui en rendait la portée incertaine.
L'apport décisif de l'arrêt du 16 décembre 2020
C'est précisément ce qui distingue la décision du 16 décembre 2020 : elle énonce, pour la première fois, un principe général d'éviction de l'ordre public de proximité en matière de filiation. Il doit désormais être tenu pour acquis que la seule constatation qu'une loi étrangère n'autorise pas l'action en recherche de paternité suffit à écarter cette loi, sans qu'il soit besoin de démontrer un quelconque lien de l'enfant avec le for français.
Cette solution consacre ainsi le passage d'un ordre public de proximité, conditionné à un rattachement territorial ou national, à un ordre public « plein », indifférent aux liens de l'enfant avec la France. Le droit de l'enfant à voir établir sa filiation paternelle accède par là même au rang des valeurs essentielles de l'ordre public international français, la Cour de cassation l'ayant déjà rattaché au droit fondamental au respect de la vie privée et familiale, garanti par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme.
En résumé
L'arrêt du 16 décembre 2020 marque l'aboutissement d'une évolution jurisprudentielle amorcée depuis la fin des années 1980 : d'un ordre public « alimentaire », puis « de proximité », le droit français est passé à un ordre public « plein » protégeant, sans condition de rattachement, le droit de tout enfant mineur à voir établir sa filiation paternelle, y compris contre une loi étrangère qui l'interdirait.
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